商品现货市场小心陷入“非法期货交易”，四点说清司法认定
本文作者
▲云优律师
随着近年来全国清理整顿各类交易所专项活动的开展，逐渐暴露出部分产权交易、文化艺术品交易和大宗产品中远期交易所（相对于依法设立的证券期货交易所，此三类交易所统称“商品现货市场”或“交易所”）从事非法期货交易的违法违规行为。投资人起诉此类交易所、要求认定有关交易模式为非法期货交易并返还交易本金的诉讼案件逐渐增多。本文拟从商品现货市场非法期货交易活动的认定依据、构成要件、司法考量因素、民事法律后果四方面对此类案件的司法认定进行简要分析。
一、商品现货市场非法期货交易的认定依据
规范商品现货市场非法期货交易活动的各类规范性文件主要为《期货交易管理条例》和众多部门规范性文件，后者主要包括：
《国务院关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号，下称“38号文”）；
《国务院办公厅关于清理整顿各类交易所的实施意见》（国办发〔2012〕37号，下称“37号文”）；
《证监会、发展改革委、工业和信息化部、商务部、工商总局、银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》(证监发〔2013〕74号)；
《商品交易所交易特别规定（试行）》（商务部、人民银行、证监会〔2013〕第3号令，下称“3号令”）；
《关于做好商品交易所非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）及附件《关于认定商品交易所非法期货交易活动的标准和程序》（下称“111号文”）；
《清理整顿各类交易所部际联席会议办公室关于地方交易所涉嫌非法证券期货活动风险提示函》（清整联办〔2016〕12号）；
《清理整顿各类交易所部际联席会议办公室关于做好清理整顿各类交易所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办〔2017〕31号）及附件《地方交易所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施》。
除上述规范性文件外，部分省级人民政府和金融主管部门还出台了规范本地区非金融类交易所的规范性文件。例如，北京市人民政府2012年11月7日出台了《北京市交易所管理办法（试行）》，北京市金融工作局2016年2月23日发布《北京市交易所管理办法实施细则》，用以规范北京地区权益类交易、大宗商品交易及其他标准化合约交易所的设立及运营活动。
上述规定，除了《期货交易管理条例》为行政法规之外，其余均属部门规范性文件。根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，只有法律和行政法规可作为认定合同无效的依据，那么依据上述部门规范性文件认定某交易所的非法期货交易合同无效应如何理解？司法实践中人民法院的认定模式为：首先对照“38号文”“37号文”“111号文”“3号令”的标准，判断该交易所的交易行为是否属于“以集中交易方式进行标准化合约交易”的非法期货交易行为；对于构成非法期货交易的则依据《期货交易管理条例》这一行政法规第四条和第六条的禁止性规定来认定投资人同交易所、会员单位签订的入市合同和交易合同无效。
二、商品现货市场非法期货交易的构成要件
根据“111号文”，商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》所规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。如果某交易所的交易模式被认定属于非法期货交易，则该交易所属于组织非法期货交易，其经纪会员、做市商则构成擅自从事期货业务。有关商品现货市场非法期货交易活动可以从正、反两方面加以认定。
（一）从商品现货市场的交易模式是否符合法定的现货交易模式进而判断其是否为现货交易，如果其交易模式不属于法定现货交易模式，那么可能构成非法期货交易
对于合法的商品现货交易，“3号令”从交易对象和交易方式两方面进行了规范。根据第七条有关交易对象的规定，商品现货市场交易对象包括三类：第一，实物商品；第二，以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证；第三，省级人民政府依法规定的其他交易对象。根据第九条有关交易方式的规定，商品现货市场交易可以采用的交易方式为：第一，协议交易方式，即买卖双方以实物商品交收为目的，采用协商等方式达成一致，约定立即交收或者在一定期限内交收的交易方式；第二，单向竞价交易方式，即一个买方（卖方）向市场提出申请，市场预先公告交易对象，多个卖方（买方）按照规定加价或者减价，在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式，例如拍卖、拍买；第三，省级人民政府依法规定的其他交易方式。如果交易所的交易对象或交易方式不符合上述“3号令”的规定，那么该交易所从事的就不是法律意义上的现货交易。
（二）“37号文”“38号文”“111号文”等规范直接规定了商品现货市场非法期货交易的构成要件，满足此类要件则构成非法期货交易
根据“37号文”和“38号文”的规定，除依法设立的证券、期货交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易所外，其他交易所实施如下行为可能构成非法期货交易：第一，将任何权益拆分为均等份额公开发行；第二，采取集中交易方式进行交易；第三，将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，即将股权以外的其他权益设定最小交易单位，以最小交易单位或其整数倍进行交易，且投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔少于5个交易日；第四，除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计超过200人的上限；第五，以集中竞价、集合竞价、电子撮合、匿名交易、做市场交易等集中交易方式进行标准化合约交易。
根据“111号文”的规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据“38号文”和“37号文”的有关规定，一般有如下特征：第一，交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。第二，交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由交易所安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
输
商品现货市场非法组织期货交易的目的要件判断标准为交易是以实物交收、转移商品所有权为目的，还是以获取建仓与平仓之间的价格利差为目的。
——云优
综上，商品现货市场非法组织期货交易的目的要件判断标准为交易是以实物交收、转移商品所有权为目的，还是以获取建仓与平仓之间的价格利差为目的。形式要件判断要素为：第一，交易对象是否为标准化合约，即交易对象是指除价格、交货地点、交货时间等条款外其他条款相对固定的合约；第二，是否采取保证金交易模式，即订立合同是否无需全额付款，而只需缴纳商品价值的一定比例作为保证金即可买入或卖出；第三，是否允许以对冲平仓方式了结交易，即允许通过与建仓（买或卖）时交易方向相反的操作来解除履约责任而无需进行实物交割；第四，是否通过集中交易方式进行交易，即是否由交易所安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利。交易所的交易如以获取价差而非商品所有权为目的，并且交易对象为标准化合约，交易方式采用保证金、对冲平仓、集中交易的，构成商品现货市场非法组织期货交易。
三、司法实践中商品现货市场构成非法期货交易的司法考量因素
实践中，司法机关在适用以上规范性文件认定交易所是否属于“以集中交易方式进行标准化合约交易”时，通常会考量如下现实因素：
第一，交易所的主办方是否具有组织、开展交易的合法资质。如果某交易所的平台公司未经有关金融主管部门批准成立，或虽经金融主管部门批准成立但上线产品未经有关行政审批，例如上线危化品未经安监部门及道交部门审批，上线原油、成品油未经商务部门审批，那么此类交易所属违法或违规经营，增加其被认定属于组织非法期货交易的风险。当然，并非是说经批准设立的交易所或是经部级联席会议验收后加以保留的交易所即不会从事非法期货交易，交易所合法设立不代表其全部经营活动合法合规，判断交易所的交易是否合法合规仍应根据“37号文”“38号文”“111号文”等规范性文件进行判断。
第二，交易对象的具体情况。鉴于标准化合约交易为非法期货交易的重要特征，因此判断交易对象属于标准化合约还是实物对于认定是否构成非法期货交易尤为关键。对此，需确认交易标的为权益份额还是具体的物，包括交易标的的交易品种、交易单位、最小变价单位、标的质量等要素是否在交易前已经确定而不得由投资人进行变更（例如交易所设定的交易品种为“93#汽油 50吨”、交易单位“50吨/手”、最小变价单位“元/吨”，投资人仅能选择买、卖及具体交易手数），交易标的是否具有线下交割的条件、资质和渠道（例如投资人在不具有成品油、原油销售及仓储资质和条件的交易所买卖此类标的物，投资人个人亦不具有交收此类标的物的资质与能力，那么可认定该标的物不具备线下交割的条件和资质）等因素。
第三，投资人交易资金的流向。投资人交易资金的流向对于确认投资人与交易所之间是否存在直接法律关系、存在何种法律关系，甚至对确定具体的交易模式至关重要，属于案件审理过程中不可缺少的基本事实。在投资人主张交易所为其提供受托交易、代为划转资金和产品等居间服务时，如果没有证据显示投资人的交易资金曾进入交易所账户，那么投资人与交易所之间的居间服务合同恐难成立；如果没有证据证明投资人的入金最终结算给其他交易对手（需结合交易对手信息进行判断）而仅在投资人与交易所之间进行往来，那么该交易所可能构成做市商交易的集中交易方式。
第四，投资人的入金是否有银行或其他具有资质的资金结算平台进行监管。如果某交易所并未开立银行资金监管专户（银行仅提供资金划转及结算服务而不对交易资金进行实际监管的不属于资金监管）亦未加入具有资质的资金监管平台（通常为省级金融主管部门主导设立），投资人入金资金系直接进入交易所账户由交易所直接进行控制，那么投资人的资金安全即无从保障，这一点也构成司法机关认定交易所是否合规经营、是否构成非法期货交易的考量因素。
输
如果某交易所的交易模式未向投资人披露交易对手信息，则属于集中交易特征。
——云优
第五，交易所的交易模式是否向每一笔交易的投资人披露其实际交易对手。鉴于集合竞价、连续竞价、匿名交易、电子撮合等集中交易方式下交易对象往往具有高标准化、高流动性特点，交易所通常无法向投资人披露其交易对手信息（做市商交易模式除外），这一点与现货交易应采取的协议交易、预先公告交易对象的单向竞价交易方式截然不同，从交易目的角度可以理解为不以实物交收为目的。因此，如果某交易所的交易模式未向投资人披露交易对手信息，则属于集中交易特征。
第六，交易所整体交易流程的考虑。包括有无保证金等高杠杆交易机制，有无进行开户前的充分风险提示，是否允许卖空等。如交易所采用保证金等高杠杆交易机制，并未进行开户前充分风险提示，允许卖空，则易被认定属于非法期货交易。
第七，标的物的实物交收情况。交易对象是标准化合约还是实物是认定交易是否属于非法期货交易的核心要素，无需进行实物交收而允许通过对冲平仓方式了结交货义务的交易不符合现货交易特征，可能构成非法期货交易。对于这一点，实务中不仅考察是否进行了实物交收，而且会结合交易产品是否具有实物交收的条件和渠道综合加以判断。尽管司法实践中存在将卖空情形认定为“指示交付”的判例，但更多情况下，允许不进行实物交收的交易方式仍被认为与现货交易特征及目的不符，“指示交付”尚未形成通说。
除上述因素之外，值得关注的是，金融主管部门出具的有关交易所是否构成非法期货交易的专业性鉴定意见以及合规性答复意见，对人民法院最终的司法认定具有至关重要的作用。
四、司法实践中交易所组织非法期货交易的民事法律后果
2016年之前交易所涉及的非法期货交易诉讼案件中，投资人取得胜诉的并不多见。2016年之后，随着法院对此类案件性质的认识逐渐深入，投资人对此类案件规律的逐渐掌握，特别是近年来政府层面的清理整顿工作力度加大以及最高院对此类案件的态度逐渐明朗，司法实践中此类案件的裁判尺度渐趋统一。某现货交易市场一旦被认定组织非法期货交易，可能产生如下裁判结果1：
第一，受诉法院根据《合同法》第五十二条第（五）项即“违反法律、行政法规的强制性规定而合同无效”的规定，在认定《期货交易管理条例》第四条2
、第六条3属于效力性强制性规定的前提下，判定通过该交易所实施的开户和全部交易行为均属无效。
法院将《期货交易管理条例》第四条、第六条认定为效力性强制性规定的具体理由，最高人民法院（2017）最高法民申3794号民事裁定书中的论述较有代表性：
《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行。禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。”该条例第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”因为期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易所，遵循严格的管理制度规范进行。上述规定虽然并未明确载明违反该规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经批准在期货交易所以外开展的期货交易行为认定为有效，极有可能扰乱期货交易秩序，引发经济金融风险并影响社会稳定。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条第五项规定，案涉交易因违反了上述效力性强制性规定，应属无效。”
输
最重要的是，交易所在运营当中应主动接受金融主管部门的日常监管、积极进行交易品种和交易规则的审批及备案，以确保经营活动的持续合法合规。
——云优
第二，受诉法院根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，在认定交易所对于合同无效存在过错的情况下（例如不具有组织交易的合法资质、未进行投资者适当性审查、未对投资人进行充分风险提示、使用违规交易软件、对交易资金未依法建账等），判决交易所根据其过错程度、遵循损失填补的原则承担投资人的实际损失；在投资人的交易对手是交易所的会员单位即做市商交易模式下，判决该会员单位承担返还责任，交易所作为非法期货交易的组织者对此承担连带责任。
第三，受诉法院根据《合同法》第五十八条规定，在认定投资人对于合同无效亦存在过错的情况下，判决由投资人自行承担部分损失。
结语
在当前政府部门全面清理整顿交易所力度不断增强、投资人的法律意识日益提升、法院对此类案件的裁判规则日趋统一的背景下，各类产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易所在后续经营当中，应合理设计自身交易模式及交易规则，避免以现货交易名义开展不以实物交割为目的标准化合约交易，避免采取单项竞价交易方式，通过充分、合理方式向投资人履行信息披露义务及投资者适当性审查义务，完善风控制度和会员管理制度，采取规范的资金监管措施，有条件的交易所还应参与地方金融主管部门设立的资金结算平台。最重要的是，交易所在运营当中应主动接受金融主管部门的日常监管、积极进行交易品种和交易规则的审批及备案，以确保经营活动的持续合法合规。
尾注
1 个案而言，裁判结果还需结合投资人的具体诉求及诉讼策略确定。
2 《期货交易管理条例》第四条 期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行。禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。
3 《期货交易管理条例》第六条 “设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。
未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”
主要参考文件：
1.最高人民法院（2016）最高法民申1002号民事裁定书
2.最高人民法院（2017）最高法民申3794号民事裁定书
3.最高人民法院（2017）最高法民申4792号民事裁定书
4.四川省内江市市中区人民法院（2015）内中民初字第1683号民事判决书
5.四川省内江市中级人民法院（2016）川10民终399号民事判决书
6.西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00528号民事判决书
7.陕西省高级人民法院（2015）陕民二终字第00113号民事判决书
8.北京第二中级人民法院（2017）京02民终9943号民事判决书
9.北京第三中级人民法院（2014）三中民终字第03655号民事判决书
云优律师，京都律师事务所合伙人律师。从业以来，云优律师承办了大量民、商事诉讼案件及非诉案件，为多家国有企业、金融机构、大型民营企业提供过常年及专项法律服务，均取得了良好的效果。云优律师的主要执业领域为各类商事诉讼、仲裁案件，债权并购及重组，股权投资，金融不良资产处置及债权追索，企业管理制度设计，招、投标业务，常年法律顾问维护等各类商事业务。
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